Los órganos de las sociedades de capital

Alberto Infante

FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA
1.- Principios de Derecho Mercantil. Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte.
2.- Apuntes de Derecho Mercantil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano.
3.- Noticias Jurídicas.
4.- Aranzadi digital.

1. La estructura orgánica de las sociedades de capital.
Las sociedades anónimas y limitadas responden a un mismo modelo de organización corporativa, que en esencia descansa sobre la existencia de una dualidad de órganos: de un lado, la Junta General, como órgano deliberante que reúne a los socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social; y de otro lado, los administradores, que son el órgano ejecutivo encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros.

En el modelo legal, la Junta general viene concebida como el órgano supremo y soberano, al que queda subordinado el órgano de administración. La necesidad de que la Junta se pronuncie sobre las materias sociales más relevantes (aprobación de cuentas, modificación de estatutos, fusión o disolución, etc.), así como su competencia para nombrar y para destituir a los administradores, determinan que la misma ocupe un lugar preeminente dentro de la estructura organizativa tanto de la sociedad anónima como de la limitada. En esta última, además, la situación normativa de supremacía se refuerza por la posibilidad expresamente reconocida de reservar competencias en materia de gestión social a la propia Junta, así como por la facultad que se atribuye a ésta para impartir instrucciones a los administradores o para someter a autorización algunas de sus decisiones.

Para Fernando Sánchez Calero, las sociedades de capital tienen una organización corporativa a través de la cual las personas jurídicas creadas tras su fundación pueden desarrollar su propia actividad. Organización que da lugar a la regulación de unos órganos a través de los cuales las sociedades van a poder operar, manifestar su voluntad y al propio tiempo han de servir para que los socios participen en el funcionamiento de la vida social del ente.
Las sociedades anónimas y limitadas responden a un mismo modelo de organización corporativa, que en esencia descansa sobre la existencia de una dualidad de órganos: de un lado, la junta general, como órgano deliberan que reúne a los socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social; y de otro lado, los administradores, que son el órgano ejecutivo encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros.

2.- La junta general

1- INTRODUCCIÓN

Las sociedades de capital como todos los entes dotados de personalidad jurídica precisan para su normal funcionamiento de diversos órganos por medio de los cuáles se expresa la voluntad de la sociedad y se desarrolla la actividad de la misma, tanto en el ámbito de sus relaciones internas, como en el de sus relaciones con terceros. Ahora bien, dado el carácter capitalista de la mayoría de los tipos de sociedades, junto a su carácter impersonal, los órganos sociales adquieren una dimensión trascendental en el desarrollo de la sociedad, dimensión que se explica a través de la teoría del órgano u organicista, en virtud de la cual la sociedad actúa a través de sus órganos, sin que exista intermediación de ningún tipo, de tal modo que el acto del órgano es el acto de la persona jurídica.

El funcionamiento de la sociedad se desarrolla en dos planos, no siempre bien diferenciados como tendremos ocasión de comprobar. El primero responde a la formación y manifestación de la voluntad social. El segundo se refiere a los aspectos ejecutivos, relativos a la gestión y representación de la sociedad. El órgano al que la Ley atribuye la misión de conformar la voluntad social es la Junta general de accionistas integrada por todos los socios y que tiene una función sustancialmente deliberativa. Por el contrario, el órgano al que la ley atribuye la misión de desempeñar las funciones ejecutivas de la sociedad, en su doble ámbito de gestión y representación, son los administradores. Ambos órganos: Junta general y administradores, se conforman como órganos necesarios de toda sociedad de capital, cualquiera que sea la forma que adopte. Al ser la Junta general de accionistas y los administradores órganos de la persona jurídica, carentes, por tanto, de sustantividad propia, no constituyen dos centros de intereses autónomos. Ciertamente, la junta general es el órgano que nombra a los administradores, incluso del tenor de la Ley podríamos inferir una cierta superioridad de aquella respecto de éstos, por cuanto la Ley atribuye a la Junta la facultad de censurar la actuación de los administradores. Sin embargo, dado que la Ley atribuye a cada uno de los órganos, una serie de competencias, no siempre perfectamente definidas, modificables, dentro de unos límites legales a través de la voluntad social expresada en los estatutos, resulta que es, precisamente, ese principio de competencia el que determina la actuación de cada uno de los órganos en orden a lograr el adecuado funcionamiento de la sociedad.

La reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (con entrada en vigor el 24 de diciembre de 2014) tiene por objeto reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial. En este sentido, se amplía la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. Se amplían también las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales. Se modifican también aspectos relativos a los derechos de minoría en las sociedades cotizadas, la protección de las minorías en general la posibilidad de emitir el voto de forma diferenciada, el tratamiento de los conflictos de intereses, la convocatoria y adopción de acuerdos, y el derecho de información de los accionistas. Asimismo, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año, con la única excepción delos acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles. En el caso de las sociedades cotizadas, el plazo de caducidad se reduce a tres meses para que la eficacia y agilidad especialmente requeridas en la gestión de estas sociedades no se vean afectadas.

2- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Aunque son varios los conceptos que se han utilizado por la doctrina, la mayoría de ellos coinciden en definir a la Junta general según el propio concepto que de la misma tiene el legislador y que se expresa en el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital, integrando todos los caracteres contemplados por la norma. Así, el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital al hablar de la Junta general afirma que: Los socios, reunidos en junta, decidirán por mayoría legal o estatutariamente establecida en los asuntos propios de la competencia de la junta. Puede definirse la Junta general como un órgano social que generalmente consiste en la reunión física de socios, válidamente constituida, generalmente convocada según las normas legales y estatutarias, para debatir y tomar acuerdos por mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia. Esta noción de Junta general de accionistas nos permite deslindar y analizar la naturaleza y las distintas características que conforman este órgano social.

La Junta general se configura como un órgano de la sociedad pudiendo definirse como la persona física o pluralidad de éstas a las que la ley faculta para decidir sobre los asuntos sociales manifestando la voluntad de la sociedad y para desenvolver en general la actividad de ésta, concepto que tiene la amplitud suficiente para comprender las dos clases de órganos regulados por la ley: la junta, como órgano deliberante y los administradores como órgano de representación, ejecución y gestión. Como tal órgano tiene la condición de necesario, existe en todas las sociedades de capital, sin que pueda ser sustituido por ningún otro. De hecho, la Junta general es un órgano que existe incluso en las sociedades unipersonales tanto anónimas como de responsabilidad limitada, estableciéndose en el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Capital que: “En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la Junta general”.

Ciertamente, el componente deliberativo de la Junta se pierde al estar la misma integrada por el socio único, de tal suerte que el precepto en vez de acuerdos habla de decisiones; pero la voluntad del legislador relativa al mantenimiento del órgano es patente, reforzando así su carácter de órgano necesario. En este punto insiste el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital que al hablar de la junta ordinaria establece que “se reunirá necesariamente….”.

La condición de órgano necesario de la Junta plantea la cuestión del momento a partir del cuál la sociedad adquiere una estructura corporativa, si antes o después de la inscripción. Si admitimos la tesis, discutida por la doctrina, de su aplicación antes de la inscripción la Junta general sería un órgano necesario de la sociedad en formación y la estructura corporativa de la sociedad desplegaría sus efectos antes de su acceso al registro y, por ende, antes de la adquisición plena de la personalidad jurídica. De hecho, las primeras facultades que aparecen en la Ley son las asignadas a la Junta constituyente en el proceso de fundación sucesiva reguladas en el artículo 47 de la Ley de Sociedades de Capital, permitiendo el artículo 49.3 de la Ley de Sociedades de Capital la modificación del contenido del programa fundacional con el voto unánime de los suscriptores concurrentes a la Junta. Desde la perspectiva de la teoría del órgano la Junta general de accionistas es un órgano que manifiesta su voluntad de un modo inmediato, sin intermediación alguna.

En este aspecto se basan algunos autores para afirmar el carácter soberano de la Junta. Sin embargo, este carácter soberano de la Junta general ha sido discutido por diversos autores. La condición soberana de la Junta general de accionistas debe ser matizada. Si se entiende la soberanía como una potestad suprema e ilimitada, es evidente que las decisiones de la Junta vienen limitadas por lo dispuesto en la Ley, el orden público y en los Estatutos sociales, amén del propio interés social ( artículos 204 y 205 de la Ley de Sociedades de Capital), sin olvidar que el respeto a los derechos del socio o del accionista también delimitan las decisiones de la junta. Por otra parte, las propias competencias que la ley atribuye al órgano de administración, que la Junta general debe respetar, pues también es un órgano necesario de la sociedad, operan, con fundamento en el principio de competencia, como límite del poder decisorio de la Junta general.

Las facultades de la junta, fruto de su carácter deliberante, son esencialmente decisorias y la naturaleza de sus acuerdos la de un negocio jurídico unilateral, por más que se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales, pues se funden para formar la voluntad colectiva, que es la declaración de voluntad de una sola parte: la sociedad.

La actuación de la Junta general como órgano se despliega en el ámbito puramente interno de la sociedad, pues carece de facultades de representación y de gestión que competen a los administradores excluyente (la representación de la sociedad), y entraña una limitación de los poderes de la junta; la competencia del órgano soberano deja así de ser general para convertirse en especial. La junta general pierde en algún modo su condición de órgano soberano en el sentido en que tradicionalmente se venía entendiendo, esto es, por referencia al carácter ilimitado de sus competencias. En lo que atañe, sin embargo, a su naturaleza del órgano superior, del que dependen el nombramiento y la revocación de los administradores puede afirmarse sin vacilaciones que la soberanía de la junta continúa intacta.

Ese carácter limitado de la soberanía de la Junta general ha sido destacado por la Jurisprudencia cuando en la Sentencia Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2000 indica que: “es indudable que no se puede negar la soberanía de la Junta de accionistas sobre los demás órganos de administración de la sociedad, pero esta soberanía ha de entenderse en las relaciones de carácter vertical, en el sentido de que los acuerdos de la Junta son soberanos respecto de los demás actos de la administración de la sociedad que puedan nacer de otros órganos de gobierno de la sociedad sobre cuestiones tratadas legalmente en la Junta de conformidad con el orden del día; ahora bien no se le puede entender como soberana en sentido horizontal, para el supuesto en que la Junta pueda decidir sobre cualquier cuestión, aunque la misma no figure expresada con la debida claridad en el orden de convocatoria si la cuestión se refiere a una modificación de los estatutos, pues en términos generales, la Junta solamente puede decidir sobre los asuntos que a ella se le sometan pero que estén comprendidos en el orden del día de la convocatoria…”

Es un órgano no permanente o discontinuo. A diferencia de lo que ocurre con los administradores, la Junta general solo se constituye como tal cuando es convocada, salvo los casos de Junta universal.

III. CARACTERES DE LA JUNTA GENERAL

De la noción de Junta general de accionistas se desprende además que es generalmente una reunión física de accionistas en el caso de la Sociedad Anónima y de socios en el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitadas. De ello cabe concluir que, normalmente, para que exista es necesario que se reúnan dos o más socios o accionistas en un lugar físico, que habitualmente será la sede del domicilio social de la entidad, aunque puede ser cualquier otro lugar pues la Ley lo único que exige es que se celebre en la ciudad en la que tenga su domicilio, artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital. En principio se trata de una reunión física de los socios, aunque las nuevas tecnologías de la información permiten plantear la admisibilidad de otras modalidades de junta. La presencia de dos o más socios será lo habitual, pero no es un requisito ineludible para la válida constitución de la Junta, pues como se vio anteriormente en el caso de sociedades unipersonales, bien sean originarias o por reunión ulterior de las acciones en un solo socio, la Junta se integra por el socio único que ejerce las competencias de la Junta general.

También es posible que un solo socio reúna acciones representativas del capital necesario para adoptar el acuerdo de que se trate, lo que ha llevado a algún autor a afirmar que la Junta es una reunión de capital, con independencia del número de accionistas que lo representen. Aunque la Junta lo es de socios o accionistas la Ley de Sociedades de Capital permite en sus artículos 180, 181 y 427 la presencia de otras personas que no ostenten tal condición. Salvo en el caso de Junta universal, que presupone la reunión de todo el capital social y su decisión de constituirse en Junta, la Junta general no es una reunión espontánea, sino que se trata de una Junta debidamente convocada, bien por los administradores, por propia iniciativa o a petición de socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, bien por el Juez. Por lo que no es suficiente la concurrencia de socios que representen porcentaje de capital necesario para la constitución de la Junta, sino la existencia de una válida convocatoria previa. Los socios o accionistas deben conocer previamente la celebración de la Junta a fin de poder decidir acerca de su participación en la misma.

La finalidad de la Junta general es debatir y adoptar acuerdos; es decir, conformar la voluntad social. La Junta delibera o debate y fruto de esa deliberación o contraste de pareceres es la decisión o acuerdo que se adopta. La previa deliberación debe reputarse requisito sustancial para que pueda formarse a través de la mayoría la voluntad social, que no puede ser más que resultado de la influencia recíproca, que por consecuencia de la discusión experimentan las voluntades sociales de cuantos socios concurran a la junta. Es posible que los socios no consideren necesario hacer uso de la palabra o que los estatutos, o el propio desarrollo de la sesión, establezcan normas o impongan ciertas limitaciones en el desarrollo de los debates para lograr que el desarrollo de la junta sea operativo; pero ningún caso ni la mayoría de la junta, ni los estatutos, ni desde la presidencia pueden imponerse restricciones que supongan una limitación absoluta a la posibilidad de discutir los acuerdos a adoptar en el seno de la Junta general.

La Junta es un órgano colegiado, lo que implica que sus decisiones se adoptan por mayoría de votos. El artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital se refiere expresamente al criterio mayoritario como criterio determinante de la voluntad social. Ahora bien, la junta funciona bajo el principio democrático de la mayoría, combinado con el principio capitalista, en el sentido de que la mayoría no se forma por personas, sino por participaciones de capital.

Los asuntos sobre los que debate la Junta no se deciden normalmente en el seno de la misma, sino que han sido previamente fijados. Ello es así por cuanto los socios o accionistas deben conocer con antelación suficiente los aspectos sobre los que se va a deliberar en orden a poder participar en la misma con suficiente conocimiento. Este requisito viene expresamente establecido en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital y se instrumentaliza a través de “orden del día”, que constituye una relación de los asuntos que se deben tratar en una Junta y que es remitida con anterioridad por quien la convoca a aquellos que deben participar en la misma. El orden del día define, por tanto, el ámbito deliberativo de la Junta general, de tal suerte que la regla general es que la Junta general no puede adoptar válidamente acuerdos sobre asuntos que no estén incluidos en el orden del día. El orden del día es una herramienta imprescindible para hacer valer el derecho de información de los socios regulado en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital, entendido como la facultad que asiste al socio de solicitar por escrito hasta el séptimo día anterior al previsto para a junta o verbalmente durante la celebración de la misma (si no se puede satisfacer en ese momento, deberá informarse en un plazo de siete días tras la celerbación de la misma), los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Por otra parte, la información es necesaria para tener un adecuado conocimiento de los asuntos que se tratarán en la Junta general y poder adoptar una decisión debidamente fundada, de ahí la trascendencia del orden del día para un eficaz funcionamiento de la Junta.

Por último, pero no menos relevante, la Junta general decide sobre asuntos de su propia competencia. El principio de competencia se configura hoy día como elemento delimitador del ámbito de actuación de cada órgano necesario del ente social. Ahora bien, a pesar de su importancia, el legislador no ha sido muy preciso a la hora de definir qué competencias se atribuyen a cada uno de los órganos sociales, lo que plantea importantes problemas en el momento de establecer dichas competencias, problemas que se abordan en el apartado siguiente.
Como venimos indicando, cuando el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital habla de los asuntos propios de la competencia de la Junta expresa claramente que, siendo órgano soberano, no está dotado, sin embargo, de poderes omnímodos que le permitan decidir válidamente en toda clase de asuntos y cuestiones. La soberanía de la Junta está delimitada por la órbita de su propia competencia. El problema surge desde el momento en el que nuestra legislación, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas del derecho comparado, no establece un catálogo cerrado de competencias de la Junta general, al menos en relación a la Sociedad Anónima. En este sentido, tras la entrada en vigor de la reforma indicada se fijan en el art. 160 Ley de Sociedades de Capital las siguientes competencias de la junta:

  1. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
  2. El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
  3. La modificación de los estatutos sociales.
  4. El aumento y la reducción del capital social.
  5. La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
  6. La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
  7. La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
  8. La disolución de la sociedad.
  9. La aprobación del balance final de liquidación.
  10. Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

Por eso se ha llegado a decir que la delimitación y distribución de competencias entre los órganos de la sociedad anónima constituye una de las cuestiones más delicadas de nuestro Derecho societario. La cuestión se complica especialmente en el caso de la Sociedad Anónima. Sin embargo, aún dentro de la propia Sociedad Anónima existe una variada tipología expresiva de los diferentes modos de entender el funcionamiento de la sociedad, siendo reflejo de esa distinta concepción el diferente peso que los órganos sociales tienen en cada una de ellas. Así, existen Sociedades Anónimas cotizadas y no cotizadas y dentro de estas últimas existen sociedades abiertas y sociedades cerradas, caracterizadas estas últimas porque están integradas por pocos socios que, a semejanza de la sociedad de responsabilidad limitada, pretenden asumir, aún sin ostentar la condición de administradores, un papel determinante en la gestión social.

Cada uno de estos diferentes tipos desplaza el centro de gravedad de la toma de decisiones trascendentales para la vida social a uno u otro órgano. Aunque en principio corresponde a la Junta decidir sobre los aspectos básicos de la organización corporativa y financiera de la sociedad, lo que algún autor ha venido a llamar iniciativa empresarial, frente a la iniciativa institucional que correspondería a los administradores, la línea divisoria no siempre está clara.

Los derechos y obligaciones determinan la capacidad de actuación de la Junta y constituyen, por tanto, un límite a su soberanía. La Junta debe respetar los derechos individuales de los socios que, por su carácter sustancial operan como límites objetivos al poder de la mayoría. Y, al mismo tiempo, tampoco puede crear desigualdades entre unos y otros accionistas, pues si lo hiciera desaparecería aquella garantía que justifica precisamente el derecho de la mayoría: la garantía de que ésta no puede tomar ninguna decisión sin sufrirla ella misma, salvo la posibilidad de crear acciones preferentes o privilegiadas, en los términos previstos por los artículos 95 y 96 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por último, el respeto al interés social también constituye un límite al poder de la junta y es el elemento que debe guiar sus actuaciones. Así se infiere del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, al que ya hemos hecho referencia, cuando establece que “podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad”.

Expuestos cuáles son los límites fundamentales a la actuación de la Junta, procede relacionar ahora cuáles son las competencias de la Junta general de accionistas determinadas legalmente. Dentro de lo que hemos denominado poder indirecto de gestión se encuentran un grupo de competencias que constituyen lo que podríamos considerar el núcleo duro del poder de la Junta. Así, el artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital otorga a la Junta la facultad del nombramiento de los administradores y la determinación del número de miembros del Consejo de administración.

También compete a la Junta general la separación o revocación de los administradores en cualquier momento y el ejercicio de la acción de responsabilidad contra ellos, así como su transacción o renuncia tal y como disponen los artículos 223 y 238 Ley de Sociedades de Capital.
También fija la retribución de los administradores cuando el sistema no sea el de participación en beneficios y concede autorización para la celebración o modificación de las relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y los administradores en los términos de los artículos 126 y 127 Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital, establece una de las competencias más trascendentes de cuantas competen a la Junta: censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Relacionada con ésta se encuentra la de acordar la distribución a cuenta de los dividendos que el artículo 216 Ley de Sociedades de Capital confiere indistintamente a la Junta general y al órgano de administración.

Dentro del ámbito de lo que se ha venido a llamar las modificaciones sociales la Junta general es también el órgano competente para acordar cualquier modificación de estatutos. También decide sobre el aumento y la reducción de capital. Por su parte el artículo 308 le atribuye la facultad de acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas.
En relación a la aprobación del balance se discute por la doctrina si la Junta se limita a aprobarlo o rechazarlo o si, por el contrario, puede modificarlo. En contra de la posibilidad de modificar el balance se encuentra Sánchez Calero. Afirma el autor que el acuerdo ha de ser el de aprobación del balance o bien el de denegar esa aprobación, admitiendo solo modificaciones que se limiten a la corrección de errores puramente formales.
Es competencia de la Junta general la decisión de someter a la sociedad a cualquiera de las modificaciones estructurales legalmente previstas. En el caso de disolución, la Junta general es la encargada de nombrar y revocar a los liquidadores en los términos de los artículos 376 y 390 Ley de Sociedades de Capital y para aprobar el balance final de la liquidación.

Hasta aquí lo que podríamos llamar competencias legales. Sin embargo, el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, permite incluir en la escritura de constitución “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer”. De lo que parece deducirse que los estatutos pueden fijar otra distribución competencial.

El análisis jurisprudencial y registral en materia de competencias lleva a algunos autores a elaborar una clasificación que, atendiendo al contenido de no previstas ni por la Ley, ni por los estatutos. El primer grupo de cláusulas estatutarias se refiere a las cláusulas complementarias de la Ley cuando la concreción del órgano competente se deja a los estatutos. Existen varios casos en los que la Ley de Sociedades de Capital permite que sean los estatutos los que concreten el órgano competente para la realización de la competencia prevista en la norma. Entre los más destacados, el acuerdo de distribuir entre los accionistas las cantidades a cuenta de dividendos que se prevé en el artículo 277 de la Ley de Sociedades de Capital; el de decidir la creación, supresión o traslado de sucursales contenido en elartículo 23 c) de la Ley de Sociedades de Capital y el de crear los órganos delegados (consejeros delegados o comisiones ejecutivas) del Consejo de administración previsto en los artículos 245.2, 249.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital.
Como se ha destacado por algunos autores, en este cometido es de especial importancia la distinción entre administración ordinaria y extraordinaria. La primera, que engloba las actuaciones y decisiones jurídicas y económicas que permiten desarrollar el objeto social dentro de la actividad empresarial diaria, corresponde indudablemente al órgano de administración, pues solicitar o permitir la intervención de la Junta general en tales casos provocaría, entre otros efectos, la paralización de la vida social. Sin embargo, hay competencias de gestión que no son exclusivas de los administradores y que, por tanto, pueden ser atribuidas por los estatutos a la Junta general. Se trata, normalmente, de decisiones de grave o importante administración, de trascendencia para la estructura y la organización de la sociedad o de especiales consecuencias económico-jurídicas, como vinculaciones a grupos, concentraciones económicas, uniones temporales de empresas, etc.

  1. Los socios de la sociedad limitada han de reunirse para adoptar los acuerdos.
  2. El lugar de la reunión será el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social, salvo que se disponga lo contrario en los estatutos sociales.
  3. Los socios tienen el derecho de asistir a la Junta General al ser titulares de una sola participación, de tal forma no es válido que los estatutos exijan la titularidad de un número determinado de participaciones.
  4. El socio puede delegar su representación en las reuniones de la Junta General de la sociedad limitada, dicha delegación deberá formularse por escrito y podrá tener validez para varias Juntas o incluso por tiempo indefinido.
  5. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exige un quórum determinado en la Junta, sino simplemente la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos a que hubiere lugar.
  6. La mesa de la Junta está formada por Presidente y Secretario, salvo que los estatutos de la sociedad limitada dispongan lo contrario.

La Junta General de la sociedad limitada manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría que da lugar al acuerdo social, los estatutos deberán determinar el modo en que la Junta adopta sus acuerdos. En su carácter de órgano colegiado la Junta funciona mediante acuerdos mayoritarios, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que esté dividido el capital social.

Las deliberaciones y los acuerdos de la Junta General de la sociedad limitada deben constar en el acta, según la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada puede ser levantada por un Notario.

Por último, en la sociedad cotizada, hay que decir que, en principio, tiene el mismo régimen la Junta General de las sociedades cotizadas que las sociedades no cotizadas, salvo en lo que resulta de las especialidades que rigen el funcionamiento y cuyo ánimo radica en fomentar la transparencia hacia los accionistas.

En cuanto al reglamento de la Junta General en la sociedad cotizada, los artículos 512 y 513 de la Ley de Sociedades de Capital han formulado las disposiciones que contenían los artículos 113 y 115 de la Ley del Mercado de Valores, en torno a dos ideas principales. La primera resalta la obligatoriedad de ese reglamento, mientras la segunda aborda el régimen de su publicidad.

La exigencia de tal reglamento para las sociedades cotizadas se ve reforzada con la rúbrica del artículo 512, que destaca su carácter obligatorio, como expresión de la importancia que tiene el gobierno corporativo con relación a la introducción por la propia sociedad de una regulación adicional en cuanto al funcionamiento de la Junta.

En cuanto al contenido, la indefinición del artículo 512 se traduce en una sucesión de obviedades. Así ha de valorarse que se diga que en el reglamento de la Junta “podrán contemplarse todas aquellas materias que atañen a la Junta General”, respetando la Ley y los estatutos.

El artículo 513 delimita el régimen de publicidad del reglamento de la Junta general. En esa regulación el punto más determinante radica en la conciliación de la publicidad registral con la que a dicho reglamento debe darse por parte de la CNMV a través de los correspondientes registros administrativos.

La aprobación o modificación del reglamento de la Junta permiten ser calificadas como información relevante, por lo que la comunicación debe de realizarse con la diligencia que exige el artículo 82 de la LMV.

El artículo 514 proclama la igualdad de trato, que opera en nuestro Derecho de Sociedades con carácter general. Pero está limitada a la efectividad de determinados derechos del accionista en relación con la Junta. Se trata de los derechos de información, de participación y de voto.

La convocatoria de la Junta en las sociedades cotizadas es objeto de distintas previsiones, que afectan al plazo que debe respetarse con respecto a la fecha de celebración. Así como para la convocatoria de la Junta ordinaria rige la regla general del artículo 176 de la Ley de Sociedades de Capital, que impone el plazo mínimo de un mes entre la convocatoria y la fecha de celebración prevista, la Junta extraordinaria puede ver reducido ese plazo en algunas sociedades cotizadas, según lo previsto en el artículo 515 de la Ley de Sociedades de Capital.

La publicidad de la convocatoria de la Junta General de una sociedad cotizada se ve condicionada por el uso habitual por este tipo de sociedades de medios electrónicos de comunicación con sus accionistas y con los inversores.

La publicidad de la convocatoria comporta un deber informativo especial a cargo de la sociedad, que rige en el periodo que va desde la primera publicación del anuncio por cualquiera de los medios previstos en el artículo 516 de la Ley de Sociedades de Capital, hasta la celebración de la Junta General.

El carácter soberano de la Junta General y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social. A estos efectos, la Ley establece un régimen de impugnación común para las sociedades anónimas y limitadas (en virtud de la remisión a la LSA del art. 56 LSRL), que constituye al tiempo uno de los principales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujeción de las sociedades al marco normativo por el que han de regirse.

Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías esenciales: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la Ley, los anulables son aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (art. 115.2 LSA). Dentro de los acuerdos nulos se encontrarían, por ejemplo, todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la LSA o de la LSRL, ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. Y en lo que hace a los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la Ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero, al permitirse por esta vía un control sobre la posible actuación abusiva y desleal de los socios mayoritarios.

En todo caso, con el fin de evitar posibles impugnaciones interesadas o innecesarias y de garantizar tanto la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales como un elemental principio de economía procesal, la impugnación se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros (art. 115.3 LSA). Así, cuando el vicio sea meramente formal (v. gr., defectos de convocatoria de la Junta), no procederá la impugnación de un acuerdo cuando éste haya sido ratificado o convalidado a través de otro posterior que, reiterando su contenido, corrija el defecto inicial. Si la irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnación queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye al acuerdo previo irregular.

2.- Los administradores.

En primer lugar, vamos a hablar del papel de los administradores en la sociedad anónima. La competencia de éstos es la de la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley (artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital). La administración social viene entendida en general de una manera amplia, que comprende la realización de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social.

Dentro de la estructura compleja de la organización de la sociedad anónima, los administradores tienen un campo competencial que, aun cuando se ha dicho que es general, ha de considerarse autónomo respecto de los demás órganos sociales.

En la sociedad anónima, según Fernando Sánchez Calero, corresponde a los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley (art. 206 LSC). La administración social viene entendida en general de una manera amplia, que comprende la realización de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social.

El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario, precisamente por tener conferida la gestión y la representación de la sociedad. Su actuación es precisa, como se ha dicho, para la realización del objeto social, que implica una actividad que por regla general es el ejercicio de una actividad empresarial, que en gran medida depende de la labor de los administradores.

Dentro de la estructura compleja de la organización de la sociedad anónima, los administradores tienen un campo competencial que, aun cuando se ha dicho que es general, ha de considerarse autónomo respecto a los demás órganos sociales.

La administración y representación de una sociedad se ejercen por el órgano de Administración de la misma, según la estructura que tenga dicho órgano de conformidad con establecido en los estatutos sociales.

La Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 permite que la administración y representación de dichas sociedades se confíe a cualquiera de los siguientes órganos:

  1. Un Administrador Único, que ejercerá el poder de representación de la sociedad.
  2. Varios Administradores Solidarios, que podrán actuar indistintamente en nombre de la sociedad tanto para la realización de los actos de gestión como para la representación de la sociedad en juicio o fuera de él.
  3. Varios Administradores Mancomunados, que deberán actuar conjuntamente de común acuerdo, aunque para representar a la sociedad bastará la actuación de al menos dos de ellos de conformidad con lo que se haya establecido en los estatutos sociales.
  4. A un Consejo de Administración, que ejercerá colegiadamente la representación de la sociedad, salvo que los estatutos atribuyan a uno o varios consejeros en concreto el poder de representación de la sociedad bien individualmente o bien conjuntamente.

Por otra parte, si la sociedad es administrada por un Consejo de Administración, cabe la posibilidad de que nombre uno o varios Consejeros-Delegados o una Comisión Ejecutiva, en los cuales podrá delegar todas o parte de las facultades que corresponden al Consejo excepto las que por Ley son indelegables.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, en las sociedades limitadas, a diferencia de las sociedades anónimas, los estatutos de la sociedad pueden optar por establecer un sistema único de administración (que será uno de los indicados anteriormente), o bien establecer varios sistemas de administración como alternativos. En este caso, será la Junta General la que, sin necesidad de modificar los estatutos, decidirá cuál de los varios sistemas previstos en los estatutos será efectivo. Si en los estatutos se ha optado por un único sistema de administración, el cambio de un sistema a otro requerirá necesariamente modificar los estatutos sociales.

El nombramiento de los Administradores, ya sean Administradores Únicos, Solidarios, Mancomunados o consejeros miembros del Consejo de Administración, corresponde en exclusiva a la Junta General de socios.

Igualmente, la separación o cese de los Administradores corresponde acordarla a la Junta General, sin necesidad de que el tema esté incluido en el orden del día de la Junta. El acuerdo de separación se adoptará con las mayorías ordinarias, salvo que los estatutos establezcan una mayoría cualificada para estos casos, sin que puedan exigir una mayoría superior a las dos terceras partes de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

En principio, puede ser nombrado Administrador cualquier persona, incluyendo las personas jurídicas, no siendo necesario que el nombrado sea socio de la sociedad. La Ley prohíbe, sin embargo, que ciertas personas puedan ser nombrados Administradores de una sociedad. Esas personas son las siguientes:

  1. Los menores de edad no emancipados y los incapacitados judicialmente.
  2. Las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal.
  3. Los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por falsedad.
  4. Los que no puedan ejercer el comercio por razón de su cargo.
  5. Los funcionarios públicos cuando las funciones que realicen en la Administración Pública se relacionen con las actividades propias de la sociedad, los jueces y magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

En el caso del cese de un administrador, la Ley permite que se nombren Administradores suplentes, salvo que los estatutos establezcan lo contrario, para el caso de que cesen uno o varios de los Administradores de la sociedad. Por tanto, si hubiera Administradores suplentes, serán estos los que ocupen el puesto correspondiente a los cesantes, y a falta de suplentes, la Junta General deberá proceder al nombramiento de un nuevo Administrador.

En las sociedades de responsabilidad limitada, y a diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, los estatutos de la sociedad pueden establecer cualquier plazo de duración para el cargo de Administración, incluida la posibilidad de nombramiento por tiempo indefinido. A falta de previsión estatutaria, se entiende que son nombrados por tiempo indefinido.

Cuando se establece en los estatutos un plazo determinado, el cargo de Administrador se entenderá caducado cuando una vez vencido el plazo de duración establecido se haya celebrado Junta General o haya transcurrido el plazo para la celebración de la Junta General a la que corresponde la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.

El cargo de Administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan expresamente que será retribuido. Si los estatutos establecen que el cargo será retribuido, deben establecer al mismo tiempo el sistema de retribución, que podrá consistir, entre otros, en una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable dependiente de indicadores, pago en acciones, indemnizaciones por cese o sistemas de previsión social. Esto no obstante, cabe cualquier otro sistema de retribución distinto de los enumerados anteriormente, y pueden establecerse varios sistemas de retribución simultáneos.

El importe máximo de la remuneración anual que corresponda al conjunto de administradores existentes, deberá ser aprobado por la Junta General de la sociedad, teniendo en cuenta que dicha remuneración deberá guardar relación razonable con la importancia de la empresa, su situación económica y la retribución estándar que exista en el mercado para empresas similares.

La Administración de la sociedad pueden encomendarse a un órgano colegiado que recibe el nombre de Consejo de Administración y adoptará los acuerdos que sean de su competencia por mayoría de votos. Dicho órgano estará integrado por el número de personas que establezcan los estatutos sociales, pero siempre con un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

Por otra parte, el Consejo de Administración puede delegar el ejercicio de todas o algunas de sus funciones, salvo las legalmente indelegables, en una Comisión Ejecutiva integrada por varios administradores o en uno o varios Consejeros-Delegados. Tanto los miembros de la Comisión Ejecutiva como los Consejeros-Delegados que se nombren deberán ser miembros del Consejo de Administración y su nombramiento y la delegación de facultades deberán ser inscritos en el Registro Mercantil mediante la presentación de la correspondiente escritura pública.

En principio, todas las facultades que corresponden al Consejo de Administración pueden ser delegadas. Sin embargo, la Ley establece como indelegables una serie de facultades como la supervisión del funcionamiento de las comisiones constituidas, la determinación de las políticas de la empresa, la dispensa del deber de lealtad, la organización del Consejo, la formulación de las cuentas anuales y su presentación a la Junta, la formulación de informes exigidos por Ley al órgano de administración, el nombramiento y cese de los Consejeros-Delegados y de los directivos de dependan del Consejo, la retribución de los consejeros, la convocatoria de las juntas generales, la política relativa a las acciones o participaciones propias y las facultades que la Junta General hubiera delegado en el Consejo de Administración, salvo que hubiera sido autorizado expresamente por la Junta para subdelegarlas.

En el caso de nombrar varios Consejeros-Delegados puede establecerse que las facultades que se les atribuyen por delegación deban ser ejercitadas mancomunada o conjuntamente o bien de forma solidaria o indistinta por cualquiera de ellos. Igualmente, puede determinarse que algunas facultades deban ejercerse mancomunadamente y otras puedan ejercerse de forma solidaria o indistinta.

En el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, según Fernando Sánchez Calero, el régimen de los administradores de la sociedad limitada está contenido en los artículos 209 a 251.

La LSC en su artículo 210 determina los distintos modos de organizar la administración, o si se quiere, la estructura del órgano de administración de la sociedad, señalando unos modos precisos válidos tanto de la sociedad anónima como de la de responsabilidad limitada. No obstante, respecto a esta última surge una peculiaridad que ha de ser destacada, no ya simplemente respecto a la actuación conjunta de los administradores, sino de forma más general, debe hacerse notar que los estatutos sociales en la sociedad limitada pueden establecer distintos modos de organizar la administración y atribuir a la Junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria (art. 210.3). Facultad que ofrece una flexibilidad de interés de acuerdo con la evolución y características de este tipo de sociedad.

De esta forma, los estatutos pueden prever que el modo de administración sea el de «administrador único», el de «varios administradores que actúen solidariamente» o el de «dos o más administradores que actúen conjuntamente» (supuesto este último no admitido para la sociedad anónima) y la Junta de socios puede elegir uno de esos modos mediante un acuerdo sin necesidad de modificación estatutaria. No obstante, el acuerdo habrá de consignarse en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC).

Una de las formas de estructurar el órgano administrativo es mediante la constitución de un Consejo de administración, con número mínimo de tres miembros y el máximo de doce. La limitación del número máximo de miembros (art. 242.2) en cierto modo se compagina con el hecho del número reducido de socios que suelen tener las sociedades de responsabilidad limitada. Cuando los estatutos sociales hayan determinado el mínimo y el máximo, o simplemente, cuando los estatutos guarden silencio en este punto, corresponderá a la Junta de socios fijar el número de consejeros dentro de esos límites (art. 211 de la LSC y art. 185.4 del RRM).

El Consejo de la sociedad de responsabilidad limitada carece de un poder de autorregulación que sí tiene en la sociedad anónima. Por tanto, han de ser los estatutos los que determinen las reglas de su organización y funcionamiento, que deberán comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (art. 245.1 LSC). El artículo 247.1 LSC establece que el Consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.

La delegación de facultades por el Consejo y su régimen será el establecido para la sociedad anónima (art. 249 LSC), y lo mismo sucede con el acta del Consejo, que ha de recoger los acuerdos y debe ser firmada por el presidente y el secretario; las actas que se llevarán a un libro (art. 250 LSC).
Los acuerdos del Consejo de administración podrán impugnarse por los administradores y los socios que representen el cinco por ciento del capital social en los mismos plazos y siguiendo el mismo procedimiento que en las sociedades anónimas (art. 251 LSC).

El artículo 185.3 del R.R.M. en sus párrafos finales, prevé que los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada establezcan la existencia de un comité consultivo con un régimen similar al de las sociedades anónimas, cuando se organiza la administración mediante Consejo de administración. También, como sucede respecto a las sociedades anónimas, podrá hacerse constar en los estatutos unas menciones relativas a los que ocupen cargos honoríficos, con el mismo régimen que en las sociedades anónimas.

Los administradores han de ser nombrados necesariamente por la Junta de socios, salvo los administradores nombrados en la escritura de constitución de la sociedad [letra e) de los arts. 22.1 y 214.1 LSC]. Dejando al margen este supuesto, la competencia de la Junta de socios para el nombramiento de los administradores es exclusiva y excluyente [arts. 44 b) y 58.1].

Esta facultad exclusiva respecto al nombramiento por la Junta general se ve completada por la norma que facilita la convocatoria de la Junta en los casos en que falten los administradores (muerte, cese del administrador único, etc.; v. art. 171 LSC) y sobre todo con la posibilidad de que la Junta general nombre suplentes de los administradores, cuyo régimen se regula en el artículo 216 LSC.

Los administradores de la sociedad, como en el caso de la anónima, no precisan tener la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 212 LSC).

Las prohibiciones para ser administrador tienen el mismo régimen que en la sociedad anónima.

Los administradores de la sociedad ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado (art. 221.1 LSC).

La duración por tiempo indefinido respecto al ejercicio del cargo puede ser sustituida por los estatutos por la fijación de un plazo determinado, pero no existe límite para ese plazo (v. gr., de cinco, diez o veinte años), en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración (art. 221.1 LSC).

Las causas de cese de los administradores son las mismas que las relativas a los de las sociedades anónimas. Sin embargo, existe la importante diferencia de que el transcurso del tiempo sólo operará, como causa de cese, cuando los estatutos hayan establecido un plazo determinado para el ejercicio del cargo.

La separación de los administradores por parte de la Junta de socios opera como en la sociedad anónima mediante un acuerdo que puede adoptarse en cualquier momento y que no precisa de la existencia de justa causa. El artículo 223 LSC hace en este punto de la separación de los administradores dos precisiones que interesa hacer notar. La primera, que aclara que tal acuerdo puede adoptarse por la Junta «aun cuando la separación no conste en el orden del día», con lo que no hace sino seguir la doctrina mayoritaria que interpretaba el artículo 131 de la derogada LSA; doctrina que, no obstante, tiene algunos autorizados contradictores. En segundo término, que los estatutos no pueden exigir que para el acuerdo de separación se precise que voten a favor del acuerdo una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

La Ley presume que el ejercicio del cargo de administrador es gratuito, siguiendo el régimen de la sociedad anónima, lo que no tiene gran sentido en los dos casos. El artículo 218.1 LSC establece que cuando los estatutos sean contrarios a la gratuidad del cargo de administrador, deberán determinar el «sistema de retribución», lo que no resulta sencillo. Pero para facilitar la cuestión la Ley establece tres normas de interés:

  1. a) Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
  2. b) Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios( v. gr. , sean sueldos, dietas de asistencia a los Consejos, etc.), la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta de socios (art. 217.2, que se ha extendido a los administradores de las anónimas). Estas normas no sólo otorgan más poder a la Junta general, sino una mayor transparencia sobre la remuneración que perciben los administradores. Ahora bien, no es admisible que la formulación estatutaria de la retribución termine convirtiendo ésta en una materia sometida al arbitrio de la Junta en cuanto a si procede o no la misma.
  3. c) Las remuneraciones de los administradores que no se deban a la prestación de sus servicios propios del cargo, sino por otros motivos( v. gr. , como ingeniero, asesoría jurídica, etc.), están también controladas por la Junta general, pues el artículo 220.1 indica que el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios administradores requerirán acuerdo de la Junta general.
  4. REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD: Partiendo del principio de que la representación de la sociedad corresponde a los administradores en los términos establecidos en la LSC (art. 209), la Ley ha establecido el mismo régimen respecto a la titularidad del poder de representación de los administradores y el ámbito de la representación orgánica que en principio es aplicable tanto a los administradores de la sociedad limitada como a los de la anónima (v. arts. 236 a 241).

Únicamente para el caso especial de que existan más de dos administradores conjuntos, que no formen Consejo de administración –supuesto que sólo puede existir en las limitadas– la Ley establece que el poder de representación se atribuirá en tal caso al menos a dos de ellos en la forma determinada en los estatutos [art. 232.2. c) ].

CAPACIDAD Y PROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADOR

Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art. 212.2 LSC), y pueden serlo tanto una persona física como jurídica (art. 212.1 LSC). La Ley 25/2011 ha introducido un nuevo artículo 212 bis en la LSC en el que impone el deber del administrador persona jurídica, de designar una persona natural para el ejercicio permanente de sus funciones. La revocación del representante no producirá efecto hasta que no se designe una que la sustituya. La LSC reconoce expresamente la posibilidad de que se designe administrador a una persona jurídica, pero en este caso no puede inscribirse su nombramiento en el Registro Mercantil en tanto no conste la identidad de la persona física que haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo (art. 215.1 LSC).

La LSC reitera que no podrán ser administradores los menores no emancipados, los incapacitados judicialmente, los inhabilitados conforme a la Ley Concursal, los condenados por determinados delitos que detalla el artículo 213 LSC, las personas a las que está prohibido el ejercicio de la actividad mercantil (v. el artículo mencionado, que ha de ponerse en relación con los arts. 13 y 14 del C. de c. y disposiciones concordantes). Tampoco podrán ser administradores los auditores de cuentas de la sociedad (art. 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas).

Los administradores que incurran en incapacidad o estén sometidos a alguna prohibición, deben ser destituidos inmediatamente a petición de cualquier accionista. También deben cesar, previo acuerdo de la junta general y a petición de cualquier socio, los administradores que lo fueran de otra sociedad competidora o que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad (arts. 224 y 230 LSC).

La Ley de sociedades de capital establece una serie de deberes para los administradores de las sociedades de capital.

  1. Deber de diligencia

La reforma del deber de diligencia se ha proyectado en una doble dirección. El artículo 225 se ha visto ampliado en el contenido de lo que ha pasado a llamarse el “deber general de diligencia”. El artículo 226 acoge un cambio de especial importancia al incorporar a nuestro ordenamiento la regla denominada del buen criterio empresarial que es una traducción de la conocida doctrina jurisprudencial (de origen estadounidense) a favor de la primacía de la denominada business judgement rule .

a’. Un deber general

La reforma del deber de diligencia comienza por la ya reseñada incorporación a la rúbrica del artículo 225 L.S.C. del adjetivo que convierte ese deber en general, por lo que cabe advertir que se trata de un deber aplicable a cualquier administrador y en cualquier tipo de sociedad de capital.

Diligencia es sinónimo de orden, de prudencia, de oportunidad y de otro tipo de criterios de actuación que deben respetarse en un inacabable catálogo de decisiones que a los administradores les corresponde adoptar en el marco de sus competencias. Serán escasas y de relevancia patrimonial en algunos casos, mientras que en otros el administrador diligente lo es en función de la adopción cotidiana de decisiones que afectan a la sociedad. No puede esperarse una definición legal de la diligencia que ignore la imprescindible flexibilidad de ese deber vigente en pequeñas y grandes sociedades. Antes que recurrir a la enunciación de un hacer o un no hacer acordes con la diligencia (siguiendo el modelo de regulación que se adopta para el deber de lealtad) lo que ha hecho el artículo 225 L.S.C. es incluir una serie de criterios de modulación que permiten determinar en cada caso concreto el contenido del deber de diligencia.

b’. La diligencia exigible en atención a la naturaleza del cargo y a las funciones atribuidas

Uno de los reproches que con mayor frecuencia se ha venido haciendo al sistema legal de responsabilidad de los administradores señalaba la ausencia de toda distinción basada en las variables posiciones que dentro del órgano de administración de una misma sociedad mercantil se podían establecer. Sólo al regular las hipótesis exoneratorias de responsabilidad aceptaba la ley el examen de la conducta y responsabilidad de cada administrador atendiendo a las circunstancias particulares. Su participación en la decisión, su ignorancia de ésta o la reacción a la misma podían servir para que quien aparecía como responsable solidario pudiera, asumiendo la correspondiente carga de la prueba, acreditar su desempeño individual en relación con el acto ilícito y lesivo que operaba como presupuesto de responsabilidad.

Hacía falta, sin embargo, que esa valoración individual de la posición de los administradores fuera acogida con carácter general y tomando en cuenta situaciones que estando previstas por la norma y siendo objeto de una habitual aplicación práctica, implicaban que la participación en la gestión social de cada uno de los componentes de un mismo órgano de administración resultaba ser muy distinta. El ejemplo más claro lo ofrecía la existencia de técnicas de organización empresarial que hacían uso de la delegación de facultades (art. 249 L.S.C.) de manera que surgían de inmediato dos tipos de administradores: los consejeros ejecutivos y los que no tenían esa condición. Era esa una manera sintética de expresar que mientras unos administradores se ocupan de manera regular y constante del día a día del negocio, otros participan en la gestión sólo de manera ocasional, en el marco formal de la convocatoria de los órganos colegiados y viéndose cada vez más alejados de la condición de gestores para convertirse en supervisores.

Lo que viene a sentar el artículo 225.1 L.S.C. es que en esa habitual distribución de cargos dentro del órgano de administración, no puede esperarse idéntica diligencia del presidente ejecutivo o del consejero delegado que del consejero común. No puede aplicarse un baremo similar en lo que es el desempeño diligente del cargo porque lo que distingue principalmente a los llamados consejeros ejecutivos es una completa y puntual información de la marcha de la sociedad y una especial capacidad para impulsar la actividad de ésta.
Otro de los elementos de consideración necesaria son las funciones atribuidas a cada uno de los administradores. Criterio que como el de la naturaleza del cargo correspondiente a cada administrador, resulta especialmente válido en relación con sociedades medianas y grandes en donde es regla no ya voluntaria, sino imperativa en la mayoría de los aspectos, la que impone una distribución de funciones en el órgano de administración, como forma para mejorar el funcionamiento de éste.

El artículo 225.2 L.S.C. incorpora una nueva expresión de la diligencia al reclamar de los administradores dos circunstancias. Una primera indica que los administradores deberán tener la dedicación adecuada, lo que nos devuelve a las distintas clases de administradores y a la variedad de cargos que coinciden en un mismo órgano de administración, como circunstancias que llevan a variar el criterio sobre cuál es esa dedicación. Junto a ello, la propia dimensión y actividad de la sociedad operarán también como criterios decisivos de lo que constituye una dedicación adecuada.

La segunda concreción del deber general de diligencia que acoge el artículo 225.2 L.S.C. conduce de nuevo a los criterios habituales del sistema de buen gobierno. A los administradores se les considerará diligentes no sólo por su desempeño individual, sino también por cómo organizan la gestión de la sociedad. Cuando en dicha disposición se apunta a la adopción de medidas para la buena dirección y el control de la sociedad, se está reflejando la concepción del órgano de administración como parte de la estructura de dirección de una sociedad. En esa estructura, determinados consejeros ocupan el nivel superior de lo que suele describirse como la “línea ejecutiva”, la dirección de una empresa, en el que participan otros directivos extraños a la administración. Pues bien, en relación con ellos la Ley reclama como expresión de diligencia que se precisen unas líneas de actuación (a través de unas “políticas”) que orienten y delimiten esa dirección, siendo los administradores los responsables de determinarlas.

Esa responsabilidad que se ve completada o continuada por una función de control. La supervisión a veces se proyecta sobre otros administradores, pero lo que quiere decir el artículo 225.2 L.S.C. es que también ha de alcanzar al conjunto de directivos de la sociedad. A los administradores se les pide que sean diligentes en esa función de control o supervisión que, no se olvide, enlaza con la atribución a ellos de esa responsabilidad general y solidaria que describe el artículo 236 L.S.C.

c’. La diligencia y la información

El deber de diligencia debe interpretarse como un deber individual de información. El artículo 225.3 L.S.C. se ha encargado de reiterar ese deber pero destacando su simultánea conversión en un derecho que el administrador tiene frente a la sociedad. Aquél tiene un deber que es un derecho y que una vez ejercitado traslada a la sociedad el correspondiente deber de informar.

El deber de diligente información incorpora un derecho individual del administrador y éste está objetivamente limitado. Recabar información es un comportamiento correcto y leal siempre que guarde relación con el cumplimiento por el administrador de sus obligaciones. Carece de esa cobertura y puede incluso convertirse en un ejercicio desleal el derecho de información que un administrador realiza sin poder conectarlo con sus propias obligaciones. Estamos por tanto ante un derecho que se aleja del deber de diligencia cuando se utiliza con finalidades ajenas a la ordenada participación del administrador en la buena marcha de la sociedad.

  1. Deber de lealtad

Son varios los artículos (afectados por la reforma introducida por la ley 31/2014) por medio de los que la L.S.C. enuncia el contenido básico del deber de lealtad y delimita su contenido a través de disposiciones de naturaleza heterogénea. El deber de lealtad se traduce en normas que podríamos describir como preventivas y en otras de carácter prohibitivo o sancionador. El régimen del deber de lealtad está plagado de deberes informativos a cargo del administrador, como el presupuesto que debe facilitar una más fácil evaluación del cumplimiento de dicho deber.

a’. Contenido y obligaciones básicas

  1. El contenido fundamental del deber de lealtad:

El Derecho de sociedades moderno ha venido enunciando el deber de lealtad como aquél consistente en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal. Esa noción tradicional se reitera en el artículo 227.1 L.S.C., pero con un mayor desarrollo puesto que se exige que la actuación del administrador se haga conforme al criterio de la lealtad propia de un fiel representante. A ello se añade la exigencia de que la actuación del administrador suponga que éste obra de buena fe, lo que puede también parecer redundante dado que en toda actuación leal debe producirse una conducta activa o pasiva fundada en dicho principio.

Termina el artículo 227.1 con esa definición del deber de lealtad por medio de la referencia del mismo al interés social. Sin embargo, la mención al interés social no ha comportado una delimitación normativa de en qué consiste dicho interés, si bien, ha renunciado a la tautología de decir que el interés social debía ser entendido como el interés de la sociedad. Habrá que seguir recurriendo a la jurisprudencia para determinar lo que es el interés social: el interés común a los accionistas.

Con independencia de la indeterminación de ese interés de la sociedad que resulta un elemento nuclear en el desempeño leal del cargo de administrador, destaca su significado jerárquico y principal. Atender a la defensa de ese interés de la sociedad es la función esencial que debe respetar todo administrador. Estamos, ante una primacía absoluta para todo administrador. Debe atender al interés social e ignorar cualquier otro. No hay lealtad en una actuación destinada a una correcta satisfacción del interés de la sociedad motivada por la voluntad de la simultánea consideración de otros intereses. Lo que el administrador debe elegir es la actuación que conlleva la mejor defensa del interés de la sociedad, aunque ello pueda resultar perjudicial o insatisfactorio para otros intereses.

2. Las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

Tras la definición general del deber de lealtad, el nuevo artículo 228 L.S.C. sustituye la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio por la enunciación de una serie de expresiones particulares del deber de lealtad. Conforme a este precepto, un comportamiento leal obliga a todo administrador a dos tipos de conducta. Unas positivas consistentes en un hacer de acuerdo con las propias previsiones normativas o con criterios de lo que cabría considerar una actuación correcta y otras conductas negativas o de abstención, que en esta materia tienen tanta importancia como las primeras.

2.1. El ejercicio leal de las facultades recibidas

La lealtad implica que el administrador no ejercite sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidos [art, 228.a)]. Esta enunciación general admite su proyección sobre hipótesis variadas. En primer lugar, la que se refiere al administrador individual o solidario que en virtud del cargo ya tiene reconocidas las facultades inherentes al cargo. En segundo término, el ejercicio de facultades recibidas en función de su delegación por parte del consejo (art. 249 L.S.C.).

En cualquiera de esos casos, el administrador que tiene reconocidas las facultades que afectan a la sociedad y a su patrimonio deberá limitar su ejercicio a los fines que animaron esa concesión. Este mandato guarda especial relación con los criterios de organización de la administración y significa, entre otras muchas proyecciones, que el reconocimiento de una facultad que debe desarrollarse en el marco de una parte o sector de actividad de la sociedad impide su ejercicio fuera de lo que podría enunciarse como la competencia del administrador.

2.2. El deber de guardar secreto

Confirmando la idea ya expuesta sobre la relación existente entre los distintos deberes legales exigidos a los administradores, el artículo 228 L.S.C. ha incorporado la formulación del deber de secreto como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. El artículo 228, b) L.S.C. reproduce la formulación esencial que del deber de secreto realizaba el artículo 232 L.S.C. que se ha visto modificado en su contenido.

El administrador leal es aquél que de cuantas informaciones haya conocido en el desempeño del cargo viene obligado a guardar secreto. Probablemente con el ánimo de dejar claro que estamos ante un deber de amplio contenido, el citado precepto proclama el cumplimiento de ese deber sobre informaciones, datos, informes o antecedentes que hayan sido objeto de conocimiento como consecuencia del ejercicio del cargo.

El deber de lealtad que se traduce en un deber de confidencialidad debe entenderse en el más amplio sentido posible. Los administradores deben presumir que cualquier información conocida durante el ejercicio de su cargo y que afecte a la sociedad debe ser objeto de un comportamiento que será leal por ser discreto. Esa deberá ser su regla general de actuación, de manera que no debieran compartir esa información salvo cuando ello viniera justificado por la propia evolución del asunto o por resultar una obligación legal. Esta última excepción aparece expresamente recogida al final del artículo 228, b) L.S.C., al igual que lo hace la posibilidad de que compartir la información esté expresamente permitida por la ley. En ambos supuestos, los términos de la ley que autoriza o reclama que el administrador comparta o facilite esa información tendrán que ser inequívocos.

Termina la concreción de esta obligación básica derivada del deber de lealtad con otra de las reglas conocidas como es la de exigir que la confidencialidad sea respetada por el administrador incluso cuando haya cesado en el cargo.

2.3. El deber de abstención en la adopción de decisiones o acuerdos en situaciones de conflicto de interés
Como otra de las obligaciones básicas que derivan del deber de lealtad, el artículo 228. c) L.S.C. establece el deber del administrador de abstenerse de participar en acuerdos o decisiones en los que exista un conflicto de intereses entre el propio administrador y el interés social. La expresión de este deber ha ganado precisión porque, además de la reiteración de que la abstención procede en situaciones de conflicto directo o indirecto, se añaden otros criterios que aportan certidumbre a su exigibilidad. El administrador debe abstenerse no ya simplemente en la votación del acuerdo sino en su propia deliberación, lo que apunta la corrección de la conducta consistente en abandonar la sesión del órgano de administración tan pronto como éste pase a tratar el acuerdo conflictivo. En segundo lugar, la abstención se debe observar cuando el conflicto no afecte al administrador personalmente, pero sí a una persona vinculada con él.

Finalmente, en tercer lugar, es significativa la regla que excluye de la obligación de abstención la participación del administrador en la deliberación y en la adopción de acuerdos que le afecten en su condición de tal. El administrador podrá votar en asuntos tales como su nombramiento o renovación o la revocación o renovación de los cargos que viniere desempeñando o para los que fuere propuesto en el seno del órgano de administración.

2.4. La independencia de criterio

El artículo 228.d) L.S.C. incorpora una novedad interesante al exigir que los administradores desempeñen su cargo bajo un criterio individual y libre. Puesto que el cargo de administrador es individual, la persona nombrada debe actuar conforme a lo que considere que es un comportamiento leal, y sobre todo, sin verse condicionada por cuáles puedan ser los intereses de otras personas con las que mantenga relación. Esta exigencia se advierte en las relaciones entre administradores y accionistas, por un lado, y entre administradores, por otro.

Nada impide a un consejero conocer cómo afecta el ejercicio de sus funciones a los intereses de esas personas o de esos administradores o a intereses de terceros vinculados con ellos. La lealtad reclama, sin embargo, que a partir de ese conocimiento desempeñe esas funciones con la consideración prioritaria hacia el interés de la sociedad y sin verse en modo alguno vinculado por las instrucciones o cualesquiera otras pretensiones expresadas por terceros.

b’. Régimen de los conflictos de intereses

En la gestión de una sociedad de capital aparecerán situaciones en las que el interés de la sociedad puede entrar en conflicto con el interés del administrador. Esta posibilidad afecta al deber de lealtad y para asegurar el fiel cumplimiento del mismo la legislación societaria viene estableciendo un amplio catálogo de previsiones que aparecen especialmente en la reforma de los artículos 228 a 230 L.S.C.

1. Evitar conflictos como obligación básica

El artículo 228, e) L.S.C. termina enunciando como una obligación básica de todo administrador leal la que consiste en adoptar las medidas necesarias para que no se den situaciones de conflicto de interés. Se trata de prevenir situaciones conflictivas entre, de un lado, el interés de la sociedad y, de otro, los intereses del administrador, ya sean por cuenta propia o ajena. Estamos ante una obligación básica porque el artículo 229 L.S.C. se va a encargar de detallar el deber de abstención, que es una expresión particular del deber de lealtad consistente en evitar situaciones de conflicto de intereses.

Esa prevención que se reclama con carácter general por medio de medidas que deben evitar la situación de conflicto, compete no sólo al propio administrador, sino al conjunto de los administradores, estén o no afectados por una concreta colisión entre sus intereses y los de la sociedad. Todo administrador puede advertir el riesgo de conflicto antes incluso de ser nombrado y por lo tanto, si acepta el nombramiento, adoptar ya en esa fase inicial las medidas que reclama el artículo 229, e) L.S.C. Las medidas imaginables son varias y comienzan por la imprescindible transparencia del administrador hacia la sociedad, que puede verse completada con medidas de carácter definitivo u ocasional que eliminen la posibilidad de que lo que aparecía como un riesgo quede definitivamente descartado o pueda ser conjurado tan pronto como se manifieste.

2. El contenido objetivo del deber de abstención en relación con situaciones conflictivas

La lealtad de un administrador en situación de conflicto de interés comporta esencialmente un deber de abstención. Ésta es la solución general que diseña el artículo 229 L.S.C. y que se traduce en una serie de previsiones particulares sobre las que se proyecta ese deber de no hacer.

Con carácter previo al examen de cada una de ellas debe advertirse que no estamos ante un numerus clausus de hipótesis en las que procede abstenerse sino ante una asunción por la norma de las categorías más notorias en las que surge ese deber, que puede exigirse en situaciones análogas a las detalladas por el artículo 229.1 L.S.C., siempre que se advierta un conflicto entre el interés social y los del administrador.

a. El primer deber de abstención se proyecta sobre la posibilidad de que el administrador realice alguna “transacción” con la sociedad. Este deber de se acompaña de una excepción si se cumplen dos condiciones concurrentes. La primera, que sean operaciones ordinarias, lo que debe ser entendido como aquellas integradas en lo que es la actividad normal de la sociedad frente a terceros. Ese carácter ordinario se aprecia siempre que la transacción con el administrador se celebre bajo las mismas condiciones existentes para los clientes, identidad que subraya la norma al decir que esas deben de ser las “condiciones estándar”. La segunda condición de la que se hace depender la excepcional posibilidad de realizar operaciones entre la sociedad el administrador es que éstas tengan escasa relevancia.

b. También debe abstenerse el administrador de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de tal para influir en la realización de operaciones privadas. Es una conducta clásica para la prevención de los conflictos de interés por lo que implica desde el punto de vista de la afectación de la posición de la sociedad al ser utilizada por el administrador como una suerte de aval o respaldo reputacional para llevar a cabo operaciones entre él y terceros.

c. Los activos sociales no deben ser utilizados por el administrador en operaciones privadas.

d. Deberá abstenerse también el administrador de obtener ventajas o remuneraciones de terceros [art. 229.1, e) L.S.C.]. Es una reacción legislativa frente al riesgo de que la proclamada independencia de criterio de un administrador se vea cuestionada por regalos o cualesquiera otros beneficios que pueda percibir el administrador de terceros, esto es, desde fuera de la sociedad pero por personas que de manera directa o indirecta pudieran tener interés por influir sobre los responsables de su gestión.

e. El deber de abstenerse todo administrador a la hora de desarrollar una actividad competitiva con la sociedad. Se dice que esa competencia efectiva puede ser actual o puede ser potencial, de manera que cualquiera de las dos situaciones justifica que se exija del administrador una abstención. Lo que persigue esta disposición es lo que ha venido en llamarse un conflicto estructural o permanente con los intereses de la sociedad. No hay mayor contraposición de intereses que aquella que implica que en el mercado en el que opera la sociedad se encuentra sometida a la competencia de su propio administrador. Por lo tanto a este último se le debe de exigir un completo deber de abstención.

f. Las personas afectadas por el deber de abstención

El artículo 229.2 L.S.C. dice que las previsiones que en materia de abstención se han formulado para el administrador también serán igualmente aplicables en todos los supuestos en los que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

4. El deber de información sobre situaciones de conflicto

El deber informativo lo formula el artículo 229.3 L.S.C. como una obligación que corresponde a los administradores. Comunicación que también es exigible cuando se trata de situaciones que afectan a las personas vinculadas con el administrador, en coherencia sistemática con lo establecido en el artículo 229.2 L.S.C. La amplia cobertura que se pretende para este deber informativo se completa con la exigencia de que la notificación alcance toda situación de conflicto directo o indirecto.

Una situación singular comporta que el conflicto de intereses afecte al administrador único. En este caso, se impone que el deber de información se despliegue frente a la junta general.

Por último, la información se ve reforzada a través de las cuentas anuales puesto que termina el artículo 229.3 L.S.C. requiriendo que toda situación de conflicto de interés que afecte a un administrador sea recogida en la memoria que, como sabemos, acompaña a las cuentas anuales.

5. Imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad

El artículo 230 L.S.C. se titula régimen de imperatividad y dispensa y contiene dos pronunciamientos normativos fundamentales. El primero es la confirmación de que el régimen legal del deber de lealtad no es de naturaleza dispositiva y que no puede verse sometido a una configuración estatutaria: el régimen aplicable a ese deber es imperativo. La misma disposición señala que también es imperativo el régimen legal aplicable a la responsabilidad del administrador que infringe dicho deber. El artículo 230.1 L.S.C. concluye que las disposiciones estatutarias que limiten o sean contrarias al deber de lealtad no serán válidas, tanto en lo que es el hacer al que queda obligado el administrador desde ese punto de vista, como con respecto a las prohibiciones varias que caracterizan dicho régimen legal y que no pueden ser objeto de modificación por los estatutos sociales o, en el caso de las sociedades cotizadas, de los reglamentos que exigen las disposiciones correspondientes (v. arts. 528 y 529 L.S.C.). Invalidez que también afectará a cualesquiera pactos parasociales que de alguna manera traten de esta cuestión.

El artículo 230 L.S.C. matiza el significado de la imperatividad al aclarar que es posible que el administrador se vea dispensado de actuar conforme exige la norma de acuerdo con el procedimiento que ella misma establece y bajo ciertas condiciones. El artículo 230.2 L.S.C. ha introducido una variedad de situaciones en las que cabe dispensar al administrador de las prohibiciones que hemos examinado con anterioridad.

La concesión de la dispensa supone autorizar expresamente que el administrador pueda realizar una operación que está prohibida con carácter general. Beneficiario directo de la dispensa puede ser un administrador, pero puede serlo también una persona vinculada con él, afectada por la prohibición contemplada en artículo 229.2 L.S.C. La dispensa se puede referir a cualquiera de las hipótesis de abstención que establece el artículo 229.1 L.S.C., si bien su objeto hace que varíe la competencia para concederla.

6. El procedimiento de autorización

Nada se dice sobre el procedimiento que debe seguirse para solicitar la autorización o dispensa. Parece coherente con el deber de comunicación que establece el artículo 229 L.S.C. que el punto de partida sea la notificación por el administrador directa o indirectamente afectado por la situación de conflicto. A esa comunicación se acompañará la solicitud de autorización.

7. El órgano competente

No se formula con una sistemática precisa la competencia para decidir, en nombre y representación de la sociedad, si se otorga la dispensa al administrador o se deniega. El artículo 230.2 y 3 L.S.C. enuncia varias reglas que distinguen atendiendo principalmente a cuál de las prohibiciones legales es el objeto de la solicitud de dispensa y al tipo, en supuestos más concretos, de sociedad de capital que se trate.

La junta general es el órgano competente en todo caso. Lo es, en primer lugar, porque se dice que la autorización vendrá a ser acordada por ella “necesariamente” en los casos que expresamente menciona el artículo 230.2, párrafo segundo L.S.C. Cuando en el siguiente párrafo se dice que la dispensa “también” podrá ser otorgada por el órgano de administración se está apuntando a una competencia concurrente con la de la junta. Ésta es la única competencia de las situaciones de dispensa necesaria que afectan a una sociedad limitada y, finalmente, también lo es cuando la dispensa se refiere a la obligación de administrador de no competir con la sociedad. La diversidad de supuestos y que en alguno de ellos estemos ante una competencia compartida con el órgano de administración explican que su otorgamiento no pudiera incluirse en el enunciado general de la competencia de la junta que recoge el artículo 160 L.S.C. y que la entendemos amparada en la remisión que a la determinación legal realiza el apuntado j) de aquella disposición.

El administrador que protagoniza la solicitud de dispensa y que es socio o accionista se ve afectado por la limitación que para el derecho de voto supone que se someta a la junta un asunto en que se encuentra en una situación de conflicto de intereses [v. art. 190.1, e) L.S.C.]. La regulación de esa limitación de voto se remite de forma expresa al artículo 230 L.S.C., lo que determina que para la dispensa por cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo 229 L.S.C. rige dicha privación del voto del administrador socio afectado. Estamos ante una limitación imperativa, que no precisa para su aplicación de una cobertura estatutaria adicional, como sucede con otros supuestos de voto por el socio en situaciones de conflicto de interés.

En las sociedades limitadas, la competencia de la junta general a la hora de dar una dispensa se exige con respecto a dos asuntos adicionales a los que enuncia el artículo 229 L.S.C. El primero es la prestación de cualquier asistencia financiera a favor del administrador. Prestación que, aclara el artículo 230.2, párrafo segundo L.S.C., alcanza la prestación de garantías personales por la sociedad o la constitución de garantías reales sobre bienes sociales. El segundo asunto en el que la junta general debe ser la que autorice la operación es el establecimiento de una relación de servicios o de obra entre el administrador y la sociedad.

Fuera de los casos precedentes, el órgano competente para otorgar la dispensa podrá ser el órgano de administración. En estos asuntos, la junta mantiene su competencia, aunque pasa a compartirla con el órgano de administración. Se formula una cautela normativa al decir que será el órgano de administración o el órgano competente siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que conceden esa dispensa. Una independencia que se refiere al propio administrador dispensado y en consecuencia que lleva a considerar que no sería competente el órgano de administración en la medida en que ello supusiera que participan en el otorgamiento de dicha dispensa personas vinculadas con el propio administrador por lazos familiares o de otra naturaleza.

Junto a ese requisito, la competencia del órgano de administración a la hora de conceder dispensas para operaciones que en principio estarían prohibidas, reclama que se asegure la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social. La inocuidad implica que la operación carezca de consecuencias dañinas o lesivas para dicho patrimonio. Cuando la operación no presenta esa condición inocua, el artículo 230.2 L.S.C. establece como exigencia alternativa que la operación podrá ser autorizada en la medida en que se caracterice por la transparencia del proceso y además se realice en condiciones de mercado. Son dos condiciones que deberán de aplicarse a las particulares circunstancias propias de la operación objeto de autorización, puesto que el proceso en sí puede ser muy sencillo o por el contrario comportar una negociación y una ejecución considerablemente amplia que en todo momento deberá ser transparente frente a la sociedad, a través del consejo de administración.

En cuanto a la realización de la operación en condiciones de mercado, se trata de someter al administrador o a las personas vinculadas con él dentro de la operación autorizada a las mismas condiciones que presidan la celebración por la sociedad de esa clase de operaciones frente a terceros.

8. La dispensa de la prohibición de no competir

Una regulación especial en materia de dispensa establece el artículo 230.3 L.S.C. con respecto al que podríamos calificar como el supuesto paradigmático de conflicto de intereses como es el de la competencia con la sociedad por parte del administrador o de personas físicas o jurídicas con él vinculadas.

La regla inicial es que la obligación de no competir sólo puede ser objeto de dispensa cuando de la operación autorizada no pueda esperarse un daño para la sociedad. El daño admite aquí una interpretación amplia, tanto si es una pérdida como la no obtención de una potencial ganancia. Pero de manera excepcional, la dispensa puede incluso contemplar un daño inicial siempre que, conforme a la citada disposición, resultara previsible que la sociedad viera compensado ese daño por los beneficios que se van a obtener si es autorizada la operación. Aquí nos encontramos con una hipótesis mucho más compleja y que obligará a los socios que pretendan votar a favor de la dispensa un examen particularmente cauto de la operación y de sus efectos beneficiosos futuros. La dispensa reclama un acuerdo expreso y separado que no podrá ser deducido de la adopción de otros acuerdos vinculados con la operación que se quiere llevar a cabo. Es evidente el interés normativo por asegurar, tanto en la redacción del orden del día de la junta como en su deliberación, que el acuerdo sobre esta materia tan delicada sea objeto de un tratamiento específico que facilite los derechos de información y de voto de los socios.

No cabe que este tipo de dispensas sea otorgado por el consejo de administración. La norma establece con claridad que en este asunto la dispensa es una competencia exclusiva de la junta general.

9. El cese del administrador beneficiado por una dispensa

La Ley contempla que se someta a la junta general el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas frente a la sociedad. Esto puede suceder “en todo caso” incluyendo la propuesta de cese de un administrador que inicialmente se vio favorecido por el régimen de dispensa y que en la ejecución de la operación se advierte que el riesgo de perjuicio para la sociedad no solo ya es probable, sino que puede ser relevante. En este marco, el párrafo final del artículo 230.3 L.S.C. autoriza que cualquier socio proponga a la junta general el cese del administrador.

La propuesta de cese no es un derecho de minoría, sino una iniciativa al alcance de cualquiera de los socios. Al socio proponente corresponde alegar y acreditar ese riesgo, es decir, no un daño efectivo, sino la posibilidad verosímil de que la sociedad sufra un perjuicio derivado de esa competencia.

Por último, hay que hablar del cese de los administradores.

Las causas de cese de los administradores pueden resumirse de la siguiente forma:

1.ª Por transcurso del tiempo para el que fueron nombrados si no son debidamente reelegidos;

2.ª Por acuerdo de la junta general de destitución del administrador (arts. 223 y 224 LSC; sobre la inscripción de la separación, v. art. 148 del RRM). El principio de la libre revocabilidad de los administradores se ha considerado por la jurisprudencia de orden público y por consiguiente no puede ser suprimido por la voluntad de las partes;

3.ª Porque la junta acuerde promover la acción de responsabilidad contra los administradores, o transigir sobre ella en cuanto que tal acuerdo determina la destitución de los administradores afectados (art. 238.2 LSC);

4.ª Por disolución de la sociedad una vez que se abre el período de liquidación, ya que a partir de ese momento los liquidadores asumen sus funciones (art. 374 LSC);

5.ª Por dimisión del administrador, que se considera como un acto jurídico unilateral, que ha de notificar a la sociedad (v. arts. 242.2 LSC y 147.1 del RRM);

6.ª Muerte del administrador si es persona física, o su disolución si es jurídica;

7.ª Porque se inicie la fase de liquidación en el procedimiento previsto por la L. Con. (art. 27);

8.ª Con relación a determinadas sociedades anónimas especiales (bancarias, seguros, etc.), cuando lo acuerde la Administración Pública conforme a su régimen respectivo.

El cese de los administradores debe hacerse constar en el Registro Mercantil (v. arts. 145 a 148 del RRM).

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